Hemos cedido nuestros derechos fundamentales ¿Hasta dónde estamos dispuestas a renunciar?

Existe un riesgo, que ha sido experimentado en muchas ocasiones en el pasado, de que en nombre de la emergencia se den involuciones anticonstitucionales o autoritarias.

La historia nos muestra que en nombre del derecho de emergencia se han dado graves abusos de poder y de restricciones de derechos. Un ejemplo de derecho de emergencia está en las regulaciones para abordar el terrorismo, y que pasaron a integrar el derecho ordinario pasado un tiempo. Este mismo peligro se encuentra en las políticas y medidas impuestas de contención del contagio adoptadas hasta ahora en todo el mundo -y las que parece están por venir-. Adoptadas de manera excepcional, por procesos parlamentarios también excepcionales, es posible que algunas de ellas se queden en nuestro ordenamiento jurídico, del mismo modo que determinadas medidas excepcionales y temporales, han pasado a ser normalizadas y permanentes. Esto sucedió en EEUU tras el 11 S o en Francia precisamente con el abordaje del terrorismo. En la actualidad los riesgos están en la normalización de tecnologías de vigilancia, la vulneración del principio de autonomía del paciente introduciendo la posibilidad de que haya vacunas obligatorias, limitaciones del derecho de movimiento, disciplinamiento en las escuelas, entre otras.

No se pueden normalizar todas estas decisiones y medidas.

Con el derecho de necesidad, de forma extraordinaria, deja de operar el derecho ordinario y entran en vigor normas consideradas más adecuadas para enfrentar una realidad social puntual.

El Derecho de necesidad tiene dos vertientes: una positiva y otra negativa. La vertiente negativa se refiere a la inaplicación del Dere­cho ordinario y cotidiano cuando se da la situación de excepcionalidad. La positiva se concreta en la facultad de los Poderes Públicos para adop­tar las medidas concretas que solventen la situación excepcional. El Derecho de este modo permite adaptarse a la realidad social, pero siempre con unos límites: la existencia efectiva de una situación de necesidad (existencia de una peligro grave y real para la comunidad) y la proporcionalidad, sobre las que luego volveremos.

La Ley Orgánica de Medidas Sanitarias de 1986 prevé, en su artículo tercero, que “con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria (…) podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible”. No se especifica el derecho fundamental que puede ser restringido por esas autoridades sanitarias, ni tampoco las condiciones y garantías de esa limitación. Esa remisión genérica a las “medidas oportunas” en absoluto cumple con los requisitos para permitir una acción gubernamental de limitación de derechos generalizada. Hoy por hoy, la única legislación que especifica la limitación de la libertad de circulación con las consiguientes condiciones y garantías es el art. 116 de la Constitución española y su desarrollo en la Ley Orgánica de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio, por un tiempo muy concreto y por motivos muy justificados.

El artículo 11 de la Ley Orgánica de Estado de alarma, excepción y sitio establece que “el decreto de declaración del estado de alarma, o los sucesivos que durante su vigencia se dicten, podrán acordar las medidas siguientes: a) Limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos; b) Practicar requisas temporales de todo tipo de bienes e imponer prestaciones personales obligatorias; c) Intervenir y ocupar transitoriamente industrias, fábricas, talleres, explotaciones o locales de cualquier naturaleza, con excepción de domicilios privados, dando cuenta de ello a los Ministerios interesados; d) Limitar o racionar el uso de servicios o el consumo de artículos de primera necesidad; e) Impartir las órdenes necesarias para asegurar el abastecimiento de los mercados y el funcionamiento de los servicios de los centros de producción afectados por el apartado d) del artículo cuarto”.

Hay personas expertas que consideran que se trata esta de una enumeración no cerrada, sino simplemente ejemplificativa de las medidas que se pueden adoptar y que por tanto un confinamiento masivo, general e indiferenciado como el que hemos sufrido es posible con esta regulación. Otras, por el contrario, consideran que en caso de estado de alarma este confinamiento no es posible y se está vulnerando el principio de legalidad[1].  Sin entrar en esta discusión jurídica es necesario mencionar que si bien conforme a las dos situaciones caben poderes excepcionales, solo con un estado de excepción hay un control parlamentario previo de las medidas.

Pero se ha mostrado que no solo el Estado central tiene capacidad de adoptar medidas extraordinarias. De hecho, fue en el hotel en Tenerife donde se impusieron las primeras medidas extraordinarias de confinamiento, luego confirmadas por la Jurisdicción Contencioso-administrativa. Luego le siguieron comunidades como Catalunya o La Rioja, a pesar de que las comunidades autónomas no pueden restringir derechos fundamentales[2].

En definitiva, sea como fuere, a través de un Estado de alarma, de excepción, con las previsiones de entidades locales o de las Comunidades Autónomas la realidad es que las medidas adoptadas han arrasado con los derechos a la libertad de ambulatoria, de manifestación, de culto, de expresión…   Y no solo durante el estado de alarma. La tensión y miedo permanente en el que vivimos, sin duda, están alargando y extendiendo la suspensión de todos estos derechos.

¿Dónde queda la proporcionalidad en todas estas decisiones políticas?

El art. 1.2 Ley Orgánica del Estado de alarma, excepción y sitio refiere a que las medidas de emergencia que se adopten deben ser las estricta­mente indispensables y su apli­cación se realizará de forma proporcio­nada a las circunstancias.

El principio de proporcionalidad determinará las medidas que los poderes públicos podrán adoptar y desplegar exigiendo un equilibrio entre su función de proteger aquello que está en peligro y los perjuicios para los derechos individuales que los estrictamente necesarios.  Así, nunca serán legítimas las previsiones por las que las restricciones sean desproporcionadas con respecto a los efectos beneficiosos derivados de la realización del fin (es decir, proteger aquello que está en peligro). El principio de proporcionalidad se integra por los subprincipios de: adecuación de la respuesta a adoptar e intervención mínima. Esto significa que las medidas habrán de ser las menos lesivas de todas las que estén al alcance.

Con todo, tan sólo estarán justificadas aque­llas medidas que, dirigidas efectivamen­te a la superación de un peligro que amenace a un fin comunitario esencial, sean adecuadas para ello, lo menos lesi­vas posible y cuyos efectos negativos no se encuentren, además, manifiestamente fuera de proporción en relación con los efectos beneficiosos derivados de la rea­lización del fin.

Los principios de Siracusa sobre las Disposiciones de Limitación y Derogación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en lo referido a las normas interpretativas hace referencia al concepto de salud pública establecen que “La salud pública puede invocarse como motivo para limitar ciertos derechos a fin de permitir a un Estado adoptar medidas para hacer frente a una grave amenaza a la salud de la población o de alguno de sus miembros. Estas medidas deberán estar encaminadas específicamente a impedir enfermedades o lesiones o a proporcionar cuidados a los enfermos y lesionados. Deberán tenerse debidamente en cuenta las normas sanitarias internacionales de la Organización Mundial de la Salud”.

Como se ha dicho, el principio de proporcionalidad es el principio-límite más importante para proteger los derechos la ciudadanía frente al poder público. Conforme a este principio se han de ponderar los medios y fines y costes y beneficios.

¿Fueron proporcionadas y respetuosas con la intervención mínima las declaraciones consecutivas del estado de alarma? ¿Fue proporcionado el confinamiento masivo e indiferenciado? ¿Es proporcionado que hoy todos los servicios públicos estén cerrados (sanidad, asistencia social, seguridad social, Hacienda…? ¿Son proporcionadas las multas de 100 Euros por no llevar mascarilla con un SMI de 800 Euros? ¿Fue proporcionada la militarización de las calles? ¿Son proporcionados los protocolos de inicio de curso escolar? ¿Es proporcionado prohibir fumar en la calle? ¿Es proporcionado a día de hoy limitar el ocio nocturno? ¿Es proporcionado considerar ilegal el botellón? ¿Es proporcionado el control constante de las personas con las que nos podemos relacionar? ¿Son proporcionadas las detenciones públicas de personas que han dado positivo en una PCR?

Nos encontramos con que hoy las personas que fallecen o son ingresadas graves por la enfermedad COVID-19 tienen una representación muy escasa en el sistema sanitario.Más exhaustivamente puedes encontrar los datos en la entrada de este blog “¿En nombre de la protección a la salud se está respetando nuestro derecho a la salud?”.

La restricción de derechos no es perfectamente normal en Democracia. No lo fue durante el estado de alarma, cuando las incertidumbres sanitarias era muchas y las cifras de personas enfermas en los meses de marzo y abril fueron importantes, y mucho menos se sostienen ahora. Se ha procedido a la institución de un estado policial abusivo, ajeno a la racionalidad y proporcionalidad que permite un estado de alarma de tipo sanitario constante. Se emplea al ejército para funciones logísticas ajenas a sus funciones y se ha hecho un hiperabuso del Derecho penal y el derecho administrativo sancionador, como describimos en el texto “Bailando bajo la lluvia”, en el Ágora de este blog.

Aceptar y naturalizar la práctica del aislamiento y el encierro como medida-solución, aceptar y naturalizar la suspensión de derechos fundamentales en nombre de la emergencia y aceptar y naturalizar la ocupación del espacio público por la policía en detrimento de la gente no es un buen síntoma de respeto por los derechos y libertades y debe ser revisado siempre. Hemos cedido sin apenas preguntar y desde el miedo prácticamente todos nuestros derechos fundamentales y ¿dónde están los límites? ¿hasta dónde estamos dispuestas a renunciar?


[1] Un grupo de siete juristas ha solicitado al Defensor del pueblo que impugne el Real Decreto del Estado de Alarma por inconstitucional por suponer una grave suspensión general del derecho fundamental a la libre circulación (art. 19 CE), suspende los derechos de reunión y manifestación, el ejercicio de culto, de libertad de empresa y paraliza el nomal funcinamiento del Congreso de los Diputados y todo ello desborda la previsión normativa contenida en la Ley para el supuesto de estado de alarma. Los firmantes del documento son Carlos Flores Juberías, catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Valencia; Carlos Ruiz Miguel, catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Santiago de Compostela; Carlos Vaquero López, ex juez, profesor universitario y abogado; Santiago Carretero Sánchez, profesor universitario y abogado; Miguel Ángel Salom, graduado social y abogado; y los letrados Rafael Abati y Sergio Nuño Díez de la Lastra.

[2] “Desde una Comunidad Autónoma no se pueden limitar derechos fundamentales con carácter general sin una previa declaración de la alarma. Porque, a partir de un cierto umbral de intensidad en la afectación de los derechos fundamentales, que no se aprecia en la Orden 1008/2020, si dicha limitación afecta a la generalidad del territorio de la Comunidad Autónoma, la única opción, excepción hecha del recurso a instrumentos más gravosos (estado de excepción), es una declaración de estado de alarma”. Auto 121/2020 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Madrid, de 20/08/2020.

https://www.elboletin.com/adjuntos/196412/Auto_sobre_la_prohibicion_de_fumar_en_Madrid.pdf

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